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Xavier Bebin | |
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On oppose généralement deux grandes justifications de la sanction pénale. La première, d’inspiration kantienne, est tournée vers le passé : l’infraction à la loi appelle un châtiment rétributif par principe, quelles qu’en soient les conséquences. Selon Kant, en effet, bien que la répression pénale puisse poursuivre d’autres objectifs, « la punition, comme telle, c’est-à -dire comme simple mal, doit d'abord être justifiée par elle-même, de sorte que celui qui est puni, si l'on en restait là et qu'il n'entrevît même aucune faveur se cachant derrière cette rigueur devrait avouer lui-même qu'il n’a que ce qu'il mérite et que son sort est tout à fait proportionné à sa conduite ».[1] La seconde justification, par contraste, est tournée vers l’avenir. Il s’agit de l’approche utilitariste, selon laquelle il n’est justifié d’infliger un mal à un individu que si ce mal est nécessaire à l’obtention d’un bien plus grand.
Le fondement de l’utilitarisme pénal est ainsi que la peine est un mal, lequel ne peut être justifié que par ses conséquences positives sur le bien-être de la population. Dans le cas emblématique des peines de prison, le mal de la peine est multiple : souffrance du prisonnier du fait de la privation de sa liberté, mais aussi du fait des conditions de vie matérielles – et sociales – qu’il doit subir. Souffrance une fois sorti de prison, car la peine produit un stigmate durable, dont les effets se font notamment sentir lors de la recherche d’un emploi.
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Le caractère proprement révolutionnaire de l’utilitarisme, à l’époque de Bentham comme à la nôtre, est de considérer que la souffrance imposée pénalement aux criminels est tout aussi digne de considération politique que la souffrance de leurs victimes. (…) [Ainsi, pour] Bentham, « le bonheur du pire des hommes de l’espèce représente une partie aussi grande du bonheur de l’espèce entière que celui du meilleur des hommes »[2]. Dès lors que le bonheur commun est le seul et unique objectif des utilitaristes, toute souffrance individuelle est considérée comme regrettable, quel que soit le passé – ou le passif – de celui qui la subit.
Si la peine est un mal, elle ne peut se justifier que parce qu’elle permet d’éviter un mal plus grand encore[3]. Considérée indépendamment de ses conséquences, en effet, la peine n’est rien d’autre qu’un mal supplémentaire à celui qui a déjà été produit par l’infraction, puisque, comme le souligne Beccaria, il paraît impossible d’annuler des souffrances passées : « Les cris d’un malheureux seraient-ils capables de faire revenir le temps passé et de révoquer les actes qu’il a commis ? »[4]. En ce sens, l’utilitarisme s’oppose de façon symétrique au rigorisme de Kant, pour qui le châtiment du criminel est un devoir moral, qui doit être accompli même dans l’hypothèse où aucune conséquence positive ne pourrait en résulter[5]. (…)
Ce principe permet de déterminer quel type de peine est adapté aux infractions commises, mais il permet également de décider quels types d’activité il convient d’interdire – et donc de sanctionner. L’interdiction d’une activité sera ainsi sans fondement lorsque l’activité en question n’est pas susceptible de causer un dommage. C’est le cas par exemple des pratiques homosexuelles, que Bentham a pour cette raison souhaité légaliser à une époque où elles étaient punies de mort en Angleterre[6].
Le fait qu’une activité soit susceptible de causer plus de dommages que de bienfaits n’est toutefois pas une raison suffisante pour la sanctionner. Son interdiction ne sera véritablement désirable que si elle permet de produire un bien supérieur au mal causé. C’est pourquoi Bentham recommandait au législateur de ne pas chercher à éradiquer des pratiques comme l’adultère ou l’abus de boisson : « Quelles chances de succès aurait, par exemple, un législateur qui chercherait à éradiquer l’abus de boisson et la fornication par des punitions légales ? Les tortures les plus ingénieuses n’y suffiraient pas et avant qu’il ait pu faire des progrès significatifs, la punition aurait produit une telle somme de mal, qu’elle excéderait mille fois le tort maximum que peut produire l’infraction »[7]. Les maux de telles interdictions seraient par exemple particulièrement vifs lors de la recherche des preuves : « c’est un objectif qu’on ne pourrait chercher à atteindre avec des chances de succès suffisantes qu’en semant le désarroi dans toutes les familles, en déchirant les liens de la sympathie et en éradiquant l’influence de tous les motifs sociaux »[8].
Enfin, Bentham jugeait que la peine est inutile lorsque l’on peut atteindre le résultat souhaité par des moyens moins néfastes, ce qui signifie que la prévention est souvent préférable à la répression[9]. Mais une prévention trop intrusive peut également avoir des conséquences désastreuses. Comme le rappelle Beccaria, « A quoi serions-nous réduits, si tout ce qui peut être une occasion de délits nous était interdit ? »[10] L’autonomie individuelle étant une composante importante du bien-être, la prévention ne sera pas toujours préférable à la répression, ce qui invalide la thèse selon laquelle l’utilitarisme devrait conduire à « l’utopie d’une société de contrôle »[11].
Si le mal de la punition ne peut se justifier que par ses conséquences positives, il reste à déterminer quels pourraient être les bienfaits de la peine. Le principal bienfait de la sanction pénale est qu’elle pourrait conduire à diminuer le nombre d’infractions commises. En effet, la peine a potentiellement un effet dissuasif général dans la mesure où le comportement des individus peut être influencé par la crainte de subir une sanction en cas de violation de la loi. On dit également de la peine qu’elle a un effet dissuasif spécifique lorsqu’elle incite les individus qui la subissent à ne pas récidiver. Par ailleurs, dans le cas de l’emprisonnement, la peine possède un effet de neutralisation, puisque les individus ne peuvent commettre de crimes durant leur incarcération. Certaines peines peuvent enfin conduire à la réhabilitation ou à la réinsertion des criminels.
L’ensemble de ces effets potentiels est résumé par Bentham : « Le but essentiel et immédiat de la punition est de contrôler l’action. Cette action est ou bien celle de l’infracteur, ou bien celle des autres. Elle contrôle celle de l’infracteur en exerçant une influence ou bien sur sa volonté, auquel cas on dit qu’elle agit en réformant, ou bien sur son pouvoir physique, auquel cas on dit qu’elle agit en empêchant de nuire. Elle ne peut influencer celle des autres qu’en agissant sur leurs volontés, auquel cas on dit qu’elle agit en faisant un exemple »[12]. La peine a également d’autres effets potentiellement bénéfiques, comme la prévention des actes de vengeance individuels, ou la restauration de l’estime de soi de la victime.
Seules des données empiriques, cependant, peuvent confirmer ou infirmer l’existence de ces différents effets, ainsi que leur importance respective. (…). C’est pourquoi l’utilitarisme pénal ne saurait être assimilé aux recommandations spécifiques de Bentham, dans la mesure où celles-ci étaient fondées sur des hypothèses empiriques particulières, (…) [à savoir], l’hypothèse de rationalité du criminel. [Celle-ci] (…) est toutefois parfaitement indépendante de l’approche utilitariste proprement dite. Il est ainsi possible de défendre l’objectif de dissuasion sur d’autres bases psychologiques, par exemple en montrant que la loi décourage les activités criminelles parce que les citoyens tendent à développer une aversion pour les comportements qu’elle déclare illégaux – et non parce qu’ils anticipent le coût de la sanction. Les recommandations de l’approche utilitariste ne sont donc pas fixées une fois pour toutes : si des études empiriques rigoureuses montrent un jour que la peine n’a strictement aucun effet positif, l’utilitarisme conduira à se prononcer en faveur de l’abolition de l’institution pénale.
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Plusieurs exemples historiques montrent en effet que beaucoup de citoyens violeraient la loi s’ils pensaient pouvoir le faire en toute impunité. Lorsqu’une grève de la police a été rendue publique à Melbourne en 1923, des milliers d’individus se sont rendus au centre ville pour multiplier les actes de délinquance. Ces actes n’ont pris fin que lorsque le gouvernement a engagé des milliers de citoyens pour agir en tant qu’officiers de police[13]. Lorsqu’en septembre 1944, les forces d’occupation allemande ont arrêté les policiers danois suspectés d’actes de résistance et les ont remplacés par un personnel improvisé et inefficace, les vols à main armée commis à Copenhague ont été multipliés par 10 durant les 7 mois qui ont suivi[14]. Un phénomène comparable a eu lieu à Montréal en 1969 lorsque les policiers municipaux se mirent en grève : les délits contre les biens dans le secteur commercial de la ville furent quatre fois plus nombreux que d’habitude[15].
Ces exemples montrent que l’on ne peut pas conclure d’un certain niveau de délinquance ou d’un taux de récidive élevé que la sanction pénale est inefficace, car ces données se bornent à signaler qu’un certain nombre d’individus n’ont pas été dissuadés, et ne disent rien de ceux qui l’ont effectivement été.
Mesurer l’effet dissuasif de la peine est un exercice extrêmement délicat, car il requiert une rigueur infinie dans le traitement des statistiques. Ainsi, traiter certaines données avec légèreté peut conduire à défendre des thèses erronées. Le sociologue Loïc Wacquant qualifie par exemple la forte hausse de l’incarcération aux Etats-Unis depuis les années 1980 « d’aberration », car, écrit-il, « la criminologie comparée établit sans conteste qu’il n’existe nulle part – dans aucun pays et à aucune époque – de corrélation entre le taux d’emprisonnement et le niveau de la criminalité »[16]. Or une telle corrélation ne signifie manifestement rien en tant que telle. Pour prendre une corrélation du même type, on observe que les grandes villes ont en moyenne à la fois davantage de policiers par habitant et un taux de criminalité plus élevé. Il ne faut bien entendu pas en déduire que la police est un facteur de criminalité, mais plutôt qu’une hausse de la criminalité à un endroit donné conduit généralement les autorités à augmenter le nombre de policiers.
Autre exemple du même type, Loïc Wacquant déclare qu’une preuve supplémentaire « que la répression judiciaire est inefficace en France comme ailleurs » est que « les condamnations de mineurs à la prison ferme se sont envolées de 1905 en 1994 à 4542 en 2001 (…) et néanmoins la délinquance des jeunes n’aurait cessé d’augmenter dans l’intervalle »[17]. Là encore, cette donnée ne prouve rien, puisqu’une augmentation de la délinquance entraîne nécessairement, à sanction inchangée, une augmentation du taux d’incarcération, ce qui empêche d’utiliser une telle corrélation pour déterminer si une hausse de l’incarcération contribue à diminuer la délinquance.
Par conséquent, pour isoler l’effet de l’incarcération sur la criminalité, il faut utiliser une variable corrélée avec la variation de la population carcérale, mais non corrélée avec le taux de criminalité. Steven Levitt est parvenu à trouver une telle variable dans les procès de surpopulation carcérale qui ont eu lieu aux Etats-Unis ces trente dernières années, car ceux-ci ont conduit les Etats où ces procès ont eu lieu à réduire fortement le nombre de détenus en l’espace de quelques années, par le biais de libérations anticipées[18]. La variation de la population carcérale n’étant pas la conséquence d’une variation du taux de criminalité, Levitt a pu isoler l’effet net de l’incarcération. Ses calculs montrent que cet effet est important, puisque chaque prisonnier supplémentaire conduisait à éliminer 15 infractions par an en moyenne. (…)
Le caractère isolé de cette étude doit inciter à utiliser ces résultats avec une grande prudence. En outre, elle combine des effets de dissuasion et de neutralisation, ce qui ne permet pas d’isoler l’effet dissuasif de la peine. Il s’agit toutefois d’un excellent exemple de la rigueur requise pour évaluer les effets de l’incarcération. Seules des études de ce niveau seront par conséquent mobilisées pour déterminer l’effet dissuasif de la peine, toutes les autres se heurtant à des problèmes méthodologiques jetant de sérieux doutes sur leurs résultats[19].
L’approche utilitariste ne nous conduit pas seulement à relativiser la valeur du principe intuitivement séduisant de l’individualisation des peines ; elle nous incite également à renoncer à fonder la responsabilité pénale sur le concept de responsabilité morale – dont nous avons montré l’incohérence en deuxième partie. Fonder la peine sur la responsabilité morale peut en effet conduire à renoncer à condamner des individus qui devraient l’être du point de vue de l’utilité publique.
Il n’est pas douteux que l’idée même de responsabilité morale paraîtra de plus en plus obsolète à mesure que les neurosciences montreront que l’ensemble de nos comportements sont déterminés par des processus biophysiques. Cependant, les découvertes biologiques tendent pour le moment à être instrumentalisées dans un sens contraire à la raison et à l’utilité publique. Comme l’indique Robert Wright, en effet, « chaque fois que l’on découvre qu’une conduite repose sur une réaction chimique, quelqu’un essaie de la retrancher du domaine de la volonté »[20]. Il signale ainsi que des femmes ont invoqué devant des tribunaux américains un « syndrome prémenstruel » pour atténuer leur responsabilité (…).
Plutôt que d’élargir le domaine de l’irresponsabilité pénale à chaque découverte biologique et d’affaiblir ainsi sans raison valable les effets dissuasifs de la peine, il paraît nécessaire de refonder la responsabilité pénale sur la capacité à être dissuadé : « Ainsi, lorsqu’une femme battue ou violée par son mari le tuerait ou le mutilerait, la question ne serait pas de savoir si elle est victime d’une ‘maladie’ appelée ‘syndrome de la femme battue’. Et lorsqu’un homme tuerait l’amant de sa femme, il ne s’agirait pas de savoir si la jalousie est une ‘aliénation temporaire’. Dans les deux cas, la question serait de savoir si le châtiment va empêcher ces gens, ou quiconque se trouverait dans semblable situation, de commettre des crimes à l’avenir. Bien qu’il soit impossible de répondre avec exactitude à cette question, elle se révèle plus pertinente que celle de la volonté et a, qui plus est, le mérite de ne pas s’ancrer dans une vision du monde démodée »[21].
Les débats gagneront en pertinence et en utilité lorsqu’on ne se demandera plus si l’accusé aurait pu agir autrement, mais si la perspective d’être sanctionné diminue ou non le risque qu’un individu dans son état ne commette l’infraction.
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Un autre domaine contemporain dans lequel les intuitions non utilitaristes peuvent aboutir à des résultats sous-optimaux est celui de la criminalité en col blanc. Il semble en effet que, dans certain cas, l’imposition d’amendes pour ce type d’infractions soit beaucoup plus efficiente que l’emprisonnement. Or notre intuition spontanée est plutôt que l’amende n’est pas une sanction convenable pour cette catégorie de criminels, puisque les délinquants ordinaires doivent risquer la prison pour des infractions d’une valeur monétaire très inférieure.
Il convient en premier lieu de rappeler que, d’un point vue utilitariste, la gravité d’une infraction dépend des souffrances causées, et non de la valeur des biens détournés. Or la délinquance en col blanc, du fait de son caractère non violent, éveille beaucoup moins de peurs et d’alarmes dans la population que les vols avec violence.
Mais surtout, étant donné la solvabilité des délinquants en col blanc et le caractère particulièrement calculé de ce type d’infractions, des amendes adaptées peuvent dans certains cas suffire à les dissuader efficacement. Or si l’on parvient à un même niveau de dissuasion par la prison et par l’amende, l’imposition de l’amende est largement préférable puisqu’elle permet d’éviter le coût financier et humain de la prison et qu’elle donne la possibilité à l’Etat d’utiliser la somme prélevée par l’amende pour entreprendre des actions bénéfiques au profit de la collectivité.
Pour lutter contre la délinquance boursière, par exemple, on pourrait sanctionner les infractions d’une amende modulable en fonction du profit réalisé. La loi française prévoit un système de ce type pour les délits d’initiés puisqu’elle permet de porter le montant de l’amende jusqu’au décuple du profit réalisé ; ce type d’approche de la délinquance en col blanc pourrait ainsi être étendu à d’autres branches du droit pénal des affaires[22].